Cinsel Saldırı Suçları, Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılmasıdır. Böylelikle bir taraftan suçlulukla mücadele edilirken, diğer taraftan suçsuzluk karinesinin korunması amaçlanmaktadır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yöntemi; soruşturma ve (gerektiğinde) kovuşturma makamlarınca muhakeme konusu fiil ve faile ilişkin tüm araştırmaların eksiksiz biçimde yürütülmesi ve nihayet ‘kuşkunun yenilmesi’ olup; bunun sağlanamaması halinde ise kuşkunun fail lehine yorumlanmasıdır.
Kuşkular yenilmeksizin, gerekli tüm araştırmalar etkin şekilde yürütülmeksizin verilmiş bir hükmün adil bir yargılama mahsulü olamayacağı tartışmasızdır.
Etkin soruşturma yükümlülüğü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları ile ortaya çıkmış bir yükümlülüktür ve Türkiye açısından özel bir öneme sahiptir. Zira AİHM’nin konuya ilişkin kararları içerisinde Türkiye’ye ilişkin olanlar, hem nicelik hem de nitelik olarak kayda değer bir ağırlığa sahiptir. Hatta yükümlülüğün büyük ölçüde Türkiye aleyhine verilen kararlar ile ortaya çıktığını ve geliştiğini söylemek bile mümkündür. Ceza muhakemesi hukukunda bu denli önem taşıyan ve özellikle ülkemizin AİHM nezdinde birçok ihlal kararı ile anılmasının maalesef gerekçesini oluşturan etkin soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmesi kanaatimizce ceza adalet sistemimiz açısından hayati bir önemi haizdir.
Bu anlamda soruşturma ve kovuşturma makamları suç soruşturmalarında titizlikle tüm araştırmaları tamamlamalı; eksiksiz delille dava açılması sağlanmalı ve nihayetinde tüm soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra hüküm kurulmalıdır.
Uyuşmazlığın konusunu oluşturan iddia bir cinsel saldırı fiiline ilişkindir. Bu suç tipinde uygulamada çoğu zaman sadece mağdur beyanına dayanılarak, başkaca hiçbir delil bulunmadığı halde mahkûmiyet hükümleri kurulduğu olgusu tartışmadan uzaktır. Bu sebeple belirtilen suç tipine ilişkin soruşturmalarda olay yerinden elde edilebilecek kan, sperm, kıl, tükürük vb. biyolojik örnek vasfı taşıyan maddi deliller suçun ispatı anlamında hayati önemi haizdir. Öte yandan olayla ilgili doğrudan bilgisi bulunan herkesin dinlenilmesi de fiilin sübutu anlamında çok önemlidir. Kısacası, etkin soruşturma yükümlülüğü anlamında yapılması gereken tüm araştırma işlemleri muhakeme makamlarınca gerçekleştirilmiş olmalıdır.
Bir diğer anlatımla hüküm kurabilmek için fiilin sübutu anlamında araştırılması imkânı bulunan tüm hususlar tüketilmiş, araştırılmış bulunmalıdır. Belirtilen temel ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlıkta araştırılması gerektiği halde yerine getirilmeyen, suçun sübuta erdiğini ispata elverişli bulunmasına rağmen yerine getirilmeyen muhakeme işlemleri şunlardır:
Ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililerin karar verebilmelerini temin için delillerin hazır bulundurulması yani delillerin toplanması maddi gerçeğe ulaşılması anlamında olmazsa olmaz bir soruşturma faaliyetidir. Nihayetinde dava açıldığında, kovuşturma makamı toplanan ve huzuruna getirilip tartışılmış delillere göre karar verir.
Ancak itirazımıza konu olayda delil toplama işi nitelikli bir biçimde yapılmamıştır. Delil olmayınca da veya az olunca da maddi gerçeğe ulaşılamayacağı bir gerçektir. Uygulamada soruşturma iyi yapılmayınca, eksiklikler kovuşturma evresinde giderilmeye çalışılmakta; bu da duruşmalara sık sık ara verilmesine neden olmaktadır. Uzayan ceza muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşabilmesi de doğal olarak zorlaşmaktadır.
Olay Yeri İncelemesinin Yapılıp Yapılmadığı Husu Önemlidir.
Keşif, hâkim veya savcının beş duyusu vasıtasıyla yaptığı incelemedir ve suç delillerinin tespiti, mevcut delillerin değerlendirilmesi fonksiyonunu yerine getirir. CMK 83(1). Maddeye göre kural olarak hakim kararıyla yapılır, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcıya da bu yetki verilmiştir.
Yargıtay’a göre suçun işlendiği yer veya maddi konunu fiziki özelliklerinin çok önemli olduğu vakalarda, ancak konuyla ilgili uzman teknik araç ve kişilerden yararlanılarak keşif yapılması gerekir . Tarafların beyanı olayın cereyanı açısından çelişkili ise, keşif yapılarak bu çelişkinin giderilmesi gerekmektedir.
Yargıtay’ın cinsel suçlar çerçevesinde keşif yapılması ve / veya keşif raporunun delil değeri konusunda pek çok kararı bulunmaktadır. Aşağıda cinsel suçlarla bağlantılı olarak Yargıtay’ın keşfe dair kararlarına değinilecektir.
Yüksek Mahkeme bir kararında cinsel suçlarda keşif yapılmamasını eksik araştırma olarak nitelendirmiştir: “Olay gecesi sanık ile suça sürüklenen çocuğun, mağdurenin oturduğu tek katlı müstakil eve gelip balkondaki mağdureyi bayıltarak araçla ormanlık alana götürdüklerinin iddia edilmesi karşısında mağdurenin temin edilip bu konuda beyanı alındıktan ve gerekli görülmesi halinde mağdurenin kaçırıldığı ev ile götürüldüğü ormanlık alan arasındaki mesafenin ne kadar olduğu, bu süre içerisinde baygın şekilde götürülmesinin mümkün olup olmadığı hususlarında mahallinde keşif yapıldıktan sonra toplanacak delillere göre sanık ile suça sürüklenen çocuğun hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması …” .
Yargıtay bir diğer kararında sanığın beyanının denetlenebilmesi amacıyla olay yerinde keşif yapılıp neticesine göre hangi beyana üstünlük tanınacağı gerekçelendirildikten sonra karar verilmesine hükmetmiştir. Bir başka kararda ise olay yerinde keşif yapıldıktan sonra toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozma nedeni sayılmıştır.
Keşfin yapılmaması bazı durumlarda maddi gerçeğin ortaya çıkmasına engel olabilecektir. “Keşif yapılmayan dosyada mağdurun sanıkla karşılaştıklarını söylediği yer ve eylemin gerçekleştiği yerlerin detaylı bir şekilde mağdurdan sorulmaması” Yargıtay tarafından bozma nedeni olarak kabul edilmiştir . Benzer bir kararında Yargıtay’ın ulaştığı sonuç yine aynıdır: “Kovuşturma evresinde keşif yapılmadığı hususu da dikkate alındığında olayın gelişiminin tam anlamıyla belirlenmesi ve maddi hakikatin ortaya çıkartılması açısından keşif yapılması …” .
Başvurumuza konu dosyayla bağlantılı olduğunu düşündüğümüz bir başka kararında Yargıtay “olayın olduğu saatte … kasabasına giden otobüs, minibüs gibi araç olup olmadığının araştırılması, olay yerinde keşif yapılması suretiyle olay yeri ile akaryakıt istasyonu ve kasaba arasında ne kadar mesafe olduğu, yardım istendiği takdirde akaryakıt istasyonundan duyulup duyulmayacağı hususları aydınlığa kavuşturulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükmü kurulması” nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.
Başvurumuza konu olayda mağdurun savcılık ifadesinde yanında bulunduğunu ifade ettiği Onur İnan ve kendisini tarlada bulduğunu söylediği pikniğe gelen ailenin beyanlarının da keşif yapılmak suretiyle ve / veya tanık olarak alınması gerekmekteydi. Ancak bahsi geçen gereklilik hem soruşturma hem de kovuşturma evresinde yerine getirilmemiştir. Buna benzer bir hususta Yargıtay şu içtihatta bulunmuştur:
“Suç tarihinden önce …. Kasabasında faaliyet gösteren Kur’an kursunda öğretmenlik yapan katılanın olay günü kurstan çıktıktan sonra köy meydanına gittiği sırada öğrencisi olan H.. Ç..’in evinin önünde geçerken pencereden bakan sanığın çay içmek teklifinde bulunarak çağırdığı, katılanın içeriye girmesi üzerine katılana saldırarak alt kıyafetini indirdiği sırada katılanın telefonla eşine haber verdiğini söylemesi nedeniyle sanığın katılanı bıraktığı ve evden ayrılan katılanın kendisi ile birlikte kasabaya geliş-gidiş yapan anaokulu öğretmeni Selda’nın yanına gitmesinin ardından herhangi bir şey anlatmaksızın Selda ile beraber araçla ayrılıp ilçe merkezinde çalışan eşi M. K. konuyu anlatıp eşi ile birlikte şikâyetçi olduğunun iddia edilmesi karşısında, isimleri geçen Selda ile eşi Mustafa’nın aşamalarda beyanlarının alınmadığı ve suçun oluşumu hususunda yapılacak değerlendirmeye esas olmak üzere katılanın çalıştığı Kur’an kursu ile sanığın evi ve geliş-gidiş yaptığı aracın kalktığı meydan arasındaki mesafeyi, konumu gösterir şekilde olay yeri tespit tutanağı ile krokinin düzenlenmediği anlaşıldığından Selda ile katılanın eşi M. K. temin edilerek katılanın olay sonrası içinde bulunduğu fiziki ve psikolojik durum ile hal ve hareketleri hususunda beyanlarının alınıp ayrıca mahallinde keşif yapılmak suretiyle edinilecek kanaat doğrultusunda sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması …” .
Bir başka kararında Yargıtay cinsel suç mağduruna olayın nerede ve hangi saatlerde işlendiğinin keşifle açıklattırılması gerektiğine hükmetmiştir:
“ Suçun işlendiği iddia edilen sanığa ait iş yerinde keşif yapılarak, mağdureden dava konusu olayların nerede ve hangi saatlerde gerçekleştirildiği hususunun açıklattırılması, belirtilen zaman dilimlerinde iş yerinde başkaca çalışan olup olmadığının tespiti ile bu kişilerin tanık sıfatıyla bilgilerine başvurularak tüm deliller birlikte tartışılıp sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken …” .
Yargıtay’ın cinsel suçlarla ilgili içtihatlarına bakıldığında müsnet olayla ve olay mahalliyle ilgili keşif tutanaklarına değer atfettiği görülmektedir:
“keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğinden sanığın atılı suçları işlediğine dair mahkûmiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşıldığından, beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi …” .
“mahallinde yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporu, suçun işlendiği yer ve olayın ortaya çıkış şekline göre, suçun cebir veya tehditle işlendiği sabit olmadığı halde suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK’nın 103/4. maddesinin uygulanması …” .
“keşif tutanağı ve tüm dosya kapsamından, sanığın evinin balkonundan katılana yönelik cinsel organını göstermek suretiyle üzerine atılı cinsel taciz suçunu işlediği sabit olduğu halde …” .
“keşif sonrası ibraz edilen bilirkişi raporunda da, olay yerinin konumu irdelenerek olay sırasında mağdurenin bağırması veya sanığa karşı koyması halinde çevredeki binalardan sesin duyulabileceğinin ve olayın görülebileceğinin belirtildiği, gerek keşifteki mahkeme gözlemi gerekse bilirkişi raporu ekindeki krokiye göre de, suçun işlendiği iddia edilen yerin çevresinde birçok konutun bulunduğu, bu kapsamda olayın intikal şekli, mağdurenin annesinin, mağdurenin yalan söylediğini düşünerek adli makamlara müracaatta bulunmadığını belirtmesi, keşifteki mahkeme gözlemi ve sonrasında hazırlanan bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğine göre sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden sanığın atılı suçtan beraati yerinde mahkûmiyetine karar verilmesi …” .
CMK 160(2). Maddeye göre Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla yükümlüdür. Bu bağlamda Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya ve emrindeki adli kollukgörevlileri aracılığıyla her türlü araştırmayı yapabilir. Cumhuriyet savcısı ceza soruşturmasının en kısa sürede tamamlanması için gerekli tüm kanıtları toplamakla yükümlüdür.
Soruşturma evresi kovuşturma evresinin bir hazırlığıdır ve bu evrede etkin bir soruşturmayla kovuşturma evresinde mahkemenin kısa zamanda sadece delil değerlendirerek bir karar vermesi sağlanır. Fakat başvurumuza konu dosyada savcılığın soruşturma evresi anlaşılmaz bir şekilde yaklaşık 4.5 sene sürmüştür ve diğer başlıklarda da açıklanacağı gibi layıkıyla yerine getirilmemiş; hükümlüler lehine olabilecek deliller toplanmamış eksik soruşturma yapılmıştır. Soruşturma sürecindeki bu aksaklık kovuşturma evresinde de devam etmiştir. Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi yargılama esnasında sanıkların bütünlük arzeden ve çelişki içermeyen beyanlarından hareketle keşif yapma gereği bile duymamıştır. Gerçi keşfin yapılması durumunda aradan geçen sürenin delilleri ortadan kaldıracağı neredeyse muhakkaktır. Bu durumda soruşturma evresinde yapılan büyük bir hata kovuşturma evresini de etkilemiştir.
Beden Muayenesi, Vücuttan Örnek Alınması Hususu Çok Önemlidir.
Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, günümüzde gelişen teknolojiyle beraber, delil değeri yüksek bazı verilere ulaşılabilmesi açısından önem kazanan bir delil kazanma yöntemidir ve bu yöntem ya da ceza muhakemesi tedbiri dosyaya konu olayda uygulanmamıştır. Bir sonraki başlıkta izah edileceği üzere bu tedbirle bağlantılı moleküler genetik inceleme de yapılmamıştır.
a) Şüpheli veya Sanık Üzerinde Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması
Dış Beden Muayenesi
Dış beden muayenesi vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi incelemesi olarak tanımlanabilir. ( Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik md. 3) Dış beden muayenesi şüpheli veya sanığın vücudunda başkalarına ait belirti veya delillerin veya vücut ve organ yapısı, vücutta iz ve yara aranması amacıyla yapılabilir. Dış beden muayenesi hakim kararı alınmasına gerek olmaksızın soruşturma mercilerinin bizzat bu işlemi yapabilmelerine imkan sağlamaktadır. Yönetmeliğin 5(1). Maddesine göre bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla savcı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle ve aynı Yönetmeliğin 5(2). Maddesine göre ancak tabip tarafından, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesi yoksa yapılabilir.
b) İç Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması
Yönetmeliğin 3. Maddesine göre iç beden muayenesi, kafa, göğüs ve karın boşluklarıyla cilt altı dokularının incelenmesidir. Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de CMK 75(4). Madde uyarınca iç beden muayenesi sayılır.
Vücuttan örnek alınması ise CMK 75(1). Maddeye göre vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınmasıdır. Burada kullanılan örnek kavramı, bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, inceleme yapmak üzere insanlardan alınan biyolojik veya diğer materyaldir. (Yönetmelik md. 3)
İç Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınmasının Şartları
CMK 75. Maddeye göre iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının şartları şunlardır:
1) İsnat edilen suçla ilgili delil etme amacı.
2) Suçun cezasının üst sınırının iki yıldan az olmaması
3) Cumhuriyet savcısının veya mağdurun talebi ya da hakim veya mahkemenin re’sen karar vermesi ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının kararı. Hakim yerine savcının karar verdiği hallerde, savcının kararı, 24 saat içinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur. Hakim veya mahkeme, 24 saat içinde kararını verir ve onaylanmayan kararlar hükümsüz kalmakla birlikte bu surette elde edilen deliller hiçbi soruşturma ve kovuşturmada kullanılamaz.
4) Müdahalenin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.
5) Muayene veya örnek alınması tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.
c) Diğer Kişiler Üzerinde Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması
CMK 76. Maddeye göre şüpheli ve sanık dışındaki mağdurun beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması düzenlenmektedir. Bu tedbirin şartları ise şunlardır:
1) Bir suça ilişkin delil elde etme amacı
2) Savcının istemi ya da hakim veya mahkemenin re’sen karar vermesi, gecikmede sakınca bulunan hallerde ise savcı tarafından verilmiş bir kararın bulunması. Mağdurun rızasının varlığı halinde, muayene ve örnek alınması için CMK 76(2). Maddeye göre karar alınmasına gerek bulunmamaktadır. Hakim yerine savcının karar verdiği hallerde, savcının kararı, 24 saat içinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur ve bu makamlar 24 saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
3) Mağdurun sağlığını tehlikeye düşürmemelidir ve cerrahi bir müdahalede bulunulmamalıdır.
4) Beden muayenesi tabip tarafından (Yönetmelik md. 7(2)), vücuttan örnek alınması ise tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılmalıdır. (Yönetmelik md. 8(2))
Moleküler Genetik İnceleme
DNA incelemesi olarak da isimlendirilen moleküler genetik inceleme Yönetmeliğin 3. Maddesine göre, gereken tür ve miktardaki biyolojik materyali kullanarak, kişiyi diğer kişilerden ayıran ve kalıtım kurallarına uygun olarak aktarılan hastalık dışındaki özelliklerinin moleküler düzeyde araştırılmasıdır. Bu yöntemle, vücut parçası, kan, idrar, kıl, sperm ve deri parçalarının faile ait olup olmadığı az çok güvenilir bir şekilde tespit edilebilmektedir.
Olay yeri incelemesi sonucunda veya beden muayenesinde elde edilen örnekler genetik incelemeye tabi tutulur ve bu tedbirin amacı delil elde etmek ve bu suretle şüpheli ya da sanığı belirlemektir. Saç, sperm, kan, deri parçası vs konusunda DNA analizinden elde edilen veriler diğer ispat araçlarına nazaran daha güvenli bir ispat olanağı sunmakta ve maddi olayın aydınlatılması için ceza muhakemesindeki diğer ispat aracı araştırma yöntemlerine göre çok daha önemli ölçüde bilimsel güvenilirlik arzetmektedir.
Yargıtay, mümkünse DNA analizi yapılmasını bu mümkün değilse teşhis yoluyla bir sübuta ulaşılması gerektiğine karar vermiştir. Buna göre sanıklardan 5271 sayılı CMK 75. Maddesi uyarınca örnek alınıp karşılaştırılarak sanıklara ait DNA ve parmak izi bulunup bulunmadığı saptanarak ve şikayetçi tarafından kollukta kendisine gösterildiği ileri sürülen silah ile kar maskeleri mahkemece şikayetçiye gösterilip anlatımı saptandıktan ve şikayetçinin teşhisteki açıklaması dikkate alınarak gereğinde anılan maskeler ile sanıkları teşhisisn olanaklı olup olmadığı bir kez de mahkemece denetlendikten sonra sanıkların hukuki durumlarının takdiri gerekir . (Y. 6.CD. 810/11766, 28.5.2008)
Moleküler genetik incelemenin şartları ise şunlardır:
1) Soy bağının veya bulgunun şüpheli, sanık veya mağdura ait olup olmadığının tespiti amacının bulunması.
2) Yukarıdaki amaçlar çerçevesinde moleküler genetik inceleme yapılmasının zorunlu olması.
3) Hakim kararının bulunması. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilirken bu örnekler üzerinde moleküler genetik inceleme ancak CMK 79. Maddeye göre hakim kararıyla mümkündür.
a) Yargıtay Kararları Çerçevesinde Örnek Alma, İç ve Dış Beden Muayenesi ve Moleküler Genetik İnceleme
Cinsel suçlarda şüpheli, sanık ve mağdur üzerinde suç sonucu oluşan izler ve suç sonucu kalan örnekler, belirtiler bu suçların açığa kavuşup ceza muhakemesinin nihai amacı olan maddi gerçeğin bulunmasına yukarıda ifade edildiği gibi bilim ve tekniğin de yardımıyla yadsınamaz bir biçimde hizmet etmektedir.
Yargıtay’ın kararlarında vücuttan ya da mağdur veya failin kıyafetlerinden, iç çamaşırlarından alınan örneklerin incelenmesi üzerine ortaya çıkan delilleri mahkumiyet hükmüde kullandığı birçok kararı bulunmaktadır. Örneğin:
“… mağdure hakkında düzenlenen adli rapor içeriği ile iç çamaşırından alınan numunelerde sperm hücresi görüldüğü ve bundan elde edilen DNA tiplemesinin sanığa ait DNA profillerini içerdiğine ilişkin uzmanlık raporu …” .
“mağdurun çamaşırları üzerinde yapılan incelemede şüpheliye ait sperm izinin bulunuşu” .
Öte yandan Yargıtay’ın vücuttan, kıyafetten örnek alınması veya moleküler genetik inceleme yapılmasına rağmen şüpheli ya da sanığa ilişkin bir delile rastlanmaması gibi hususlarda beraat kararına hükmedilmesine dair pek çok kararı vardır. Örnek olarak:
“… sanığın evindeki eşyalar ile banyoyu kullandığını beyan etmesi, olaydan sonra kısa süre içinde alınan sürüntü örneklerinde sanığa ait meni ya da sperm bulunmaması, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi …” .
“Oluşa ve dosya kapsamına göre, maktulenin boyun sağ-sol yan, sağ-sol meme başı ve çevresi, perine bölgesi, vulva bölgesi, vajen arka forniks, vajen iç mukozası, anal bölge çevresi ve anüs iç mukozasından alınan sürüntü örneklerinden hazırlanan yaymaların yapılan mikroskobik incelenmesinde sperm hücresine rastlanılmamış olması nedeni ile, sanığın maktulenin vücuduna organ veya sair bir cisim sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu hususunun şüpheli kaldığı anlaşılmış …” .
“Mağdurenin aşamalarda alınan beyanlarında sanığın olay sırasında içine boşaldığını açıkça ifade etmesi, sanığın ise mağdureyle seviştiklerini ancak tam bir cinsel birleşme yaşamadıklarını savunması, … Devlet Hastanesinin 03.06.2013 tarihli raporunda vajen arka foniks ve servikal kanal girişinden alınan sıvıların mikroskobik incelemesinde canlı ya da ölü sperme rastlanılmadığının belirtilmesi, … Adli Tıp Kurumu …İhtisas Dairesinin 24.07.2013 ve 31.12.2013 tarihli raporlarında ise mağdureye ait olduğu bildirilen bir adet beyaz renkli külottan alınan örneklerden en az biri erkek cinsiyet karakterli birden fazla şahsa ait DNA profilinin bir arada karışık olarak elde edildiğinin, söz konusu karışık DNA profilinin sanığa ait DNA profilini içerdiğinin ancak külotta yapılan incelemede sperm hücresi görülmediğinin bildirilmesi karşısında, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi de gözetilerek sanığın 5237 sayılı TCK’nın 102/1 ve 102/5. maddeleri uyarınca cezalandırılması ve lehe kanun değerlendirmesinin buna göre yapılması gerekirken yazılı şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması …” .
“Olay yerinde yapılan keşifte ki mahkeme gözlemi, keşif sonucu alınan bilirkişi raporu ve olay yerine dair resimler, mağdure hakkındaki adli raporlarda livata bulgusuna rastlanılmamış olması, mağdurenin adli raporlarla ya da güvenlik kamerası görüntüleri ile desteklenmeyen beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın üzerine atılı suçları işlediği hususundacezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinin anlaşılması karşısında atılı suçlardan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi …” .
Yargıtay’ın bir diğer grup kararında ise örnek alınma ve moleküler genetik inceleme yapılması; rapor alınması zorunluluğu belirtilmektedir. Örnek olarak:
“Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin 12.10.2009 günlü raporuna göre, olay sonrasında katılandan alınan anal sürüntü örneğinde sperm hücresi tespit edildiği ve bu sperm hücresinin sanık …’a ait olmadığının belirtilmesi nedeniyle tespit edilen sperm hücresinin sanık …’e veya suça sürüklenen çocuğa ait olup olmadığı konusunda rapor alındıktan sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hükümler kurulması …” .
“Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin 17.12.2007 tarihli raporunda mağdure …..’ün kilodundan, mağdure …..’in ise anal çevresi ile kilodundan alınan örneklerde birden fazla şahsa ait olabilecek DNA tiplerinin elde edildiği de nazara alınarak elde edilen birden fazla şahsa ait DNA tiplerinin sanıklara ait olup olmadığı hususunda moleküler genetik inceleme yaptırıldıktan ve dosya içerisine celb edildiği anlaşılan ve emanetin 2008/1166 sırasında kayıtlı bulunan sanıklar ….. ve …..’e ait HTS kayıtlarının dökümünün çıkartılıp incelenerek olay anında sanık …’nin arayıp aramadığı sanık …’nin cep telefonuna mağdurlar tarafından mesaj gönderilip gönderilmediği hususlarının tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi ve suçun sübut bulduğunun anlaşılması durumunda …” .
“Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin 21.01.2010 tarihli raporunda mağdurenin vücudunun çeşitli bölgeleri ile anal mukoza ve kanal sürüntü örneklerinde en az biri erkek karakterli DNA tiplemelerinin elde edildiğinin bildirilmesi karşısında; bu tiplemelerin aidiyetinin teşhisi için moleküler genetik inceleme yaptırıldıktan ve mağdure hakkında adres araştırması yapılarak temin edilip dinlendikten sonra kanıtların bir bütün halinde değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdiri gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi …” .
“Olay yerinden elde edilen prezervatif üzerinde moleküler genetik inceleme yapılması…” .
Yargıtay’ın cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarına ilişkin kararlarında özellikle mağdurun soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki beyanlarında tutarlılığın arandığı; çelişkinin bulunması durumunda ise mahkumiyet kararlarının bozulduğu görülmektedir .
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında “Yerel mahkemece, herhangi bir somut kanıtla desteklenmeyen ve aşamalarda değişen mağdure anlatımlarına itibarla, dosya kapsamına uymayan ve varsayımlara dayalı gerekçelerle sanığın cezalandırılmasına ilişkin hükümde direnilmesi”ni hukuka aykırı olarak nitelendirmiştir. Bu kararda ceza muhakemesindeki delil sistemine atıf yapan Ceza Genel Kurulu şu hususu vurgulamıştır:
“Ceza yargılaması hukukunda vicdani kanıt sistemi benimsenmiştir. Bu sistemle ifade edilmke istenen hem kanıt serbestliği hem de kanıtların değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza yargılamasında somut gerçek arandığından, yargıcı bu gerçeğe götürebilecek herşey kanıt olabilir. Ancak, hükme dayanak alınan kanıtların gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, kanıtlayıcı ve hukuka uygun bulunmaları ve mutlak surette her türlü kuşkuyu gidermeye yeter düzeyde olmaları gerekir. Bu belirlemeler ceza yargılamasında şekli duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır. Aksinin kabulü hak ve adalet duygularını yaralayacaktır”.
“Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, sanığa isnat edilen suçlara dair ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu unsurların ve bu suçların, sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün delillerle soruşturma ve kovuşturmalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz incelemesini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı; böylece olaya ilişkin sorunlarda gerekçenin yeterli bulunduğu, fiillerin eleştiri dışında doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, cezaların kanuni takdir sınırlarında uygulandığı anlaşıldığından, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA, … oy birliğiyle karar verildi”.
Bir kere olaya dair bütün delillerle … temyiz incelemesi sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilenme kriteri bu dosya için geçerli değildir. Yukarıda da izah edildiği üzere birçok delil soruşturma ve kovuşturma makamlarının eksiklikleri nedeniyle ya elde edilememiştir ya da elde edilmesine rağmen hukuka uygun bir biçimde değerlendirilmemiştir. Diğer yandan yine Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi, Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay vicdani kanunun kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandığı görüşünde olmasına rağmen daha olayın yer olarak nerede gerçekleştiğine; bu yerin konumuna dair dosyada bilgi bile bulunmamakta, mağdur müştekinin çelişkili, soyut beyanlarından başka nitelikte yan deliller bulunmamaktadır.
Yine aynı Daire verdiği bir kararında sanıkların “suç tarihinde olay yerinde mi yoksa bulunduklarını beyan ettikleri yerlerde mi oldukları hususunda inceleme yapılmadan” mahkumiyet kararı verilmesini bozma nedeni olarak görmüştür.
Özetle; Cinsel saldırı suçlarında iç ve dış beden muayenesi, vücuttan örnek alınması işlemi , moleküler genetik inceleme ve suç mahallinde keşif önem arz etmektedir. Tüm delillerin zaman kaybetmeksizin suç mahallinde toplanması gerekmektedir. Bu deliller şüpheli lehine yada aleyhine olabilmektedir. Hakkınızda bu suça ilişkin soruşturma başlatıldığından itibaren tüm lehinize olan delillerin toplanmasını talep edebilirsiniz. Avukat Fırat KARAYAKA